Lo que debes saber sobre el contrato de escrow...

EL 03/24/2014

El contrato de escrow o depósito de código fuente es aquel en virtud del cual, la empresa desarrolladora (depositante), entrega una copia del código fuente del programa licenciado a un tercero (depositario ó escrow agent), que usualmente es un notario público, quien se compromete fielmente a cuidarlo y seguir las reglas del depósito que determinarán la restitución del mismo a su propietario o la entrega al cliente que contrata la licencia según pacten las partes.

El contrato de escrow o depósito de código fuente es aquel en virtud del cual, la empresa desarrolladora (depositante), entrega una copia del código fuente del programa licenciado a un tercero (depositario ó escrow agent), que usualmente es un notario público, quien se compromete fielmente a cuidarlo y seguir las reglas del depósito que determinarán la restitución del mismo a su propietario o la entrega al cliente que contrata la licencia según pacten las partes.

Como todo contrato, tiene que cumplir con las formalidades de ley – según las legislaciones pertinentes - tales como: ser un contrato notariado, en idioma español, tener las definiciones para los términos técnicos, delimitar el objeto y perfección del contrato, la vigencia (que normalmente es anual), duración y extinción, las obligaciones de las partes, resolución, confidencialidad y la legislación aplicable y tribunales competentes.

El escrow puede venir como un contrato independiente, en el que se pacte el depósito, con todos los derechos y obligaciones para las partes; o bien puede estipularse una cláusula dentro del propio contrato de cesión de software. En todo caso se trata de un ademdun a otro contrato (licencia de software, generalmente) celebrado con anterioridad, simultáneamente o con posterioridad.

La importancia de este tipo de contratos radica en los problemas que surgían, cuando una empresa adquiría una licencia de uso de software y la empresa desarrolladora simplemente desaparecía (caso que se vuelve cada día más común).

En estas situaciones, la empresa licenciataria adquiría el uso de un software, que no podía modificar, menos actualizar, porque no recibía el código fuente, sino lo que se conoce como código objeto (Es un lenguaje de alto nivel que crea directamente el programador, del código objeto o código máquina, que consiste en la interpretación de éste por un programa compilador o un intérprete, de forma que se generan una lista de instrucciones para que pueda funcionar en el ordenador), quedando en poco tiempo obsoleto o bien no ajustado a aplicaciones nuevas.

Lógicamente, no se está pensando, ni en usuarios domésticos, ni en programas genéricos como Word perfect, acces, GAC, econtabilidad,etc; sino más bien en empresas que han adquirido un software específico, la mayoría de veces desarrollado a la medida, que opera en redes cerradas y muy seguras donde se han instalado en todos los equipos de cómputos de la empresa. Pensemos un momento en un programa contable, que trae integrado la facturación electrónica, de acuerdo a las especificaciones del ente recaudador, a fin que se le facilite la auditoría del mismo. Pero, de la noche a la mañana el ente recaudador de impuestos decide cambiar las reglas del juego… Pide otras especificaciones del modo de llevar las cuentas ¿Qué haces? ¿Te ajustas a lo pedido o sigues igual? Bueno la decisión es clara; ¡Te ajustas!

En la práctica lo que se hace es que la empresa desarrolladora del software y la licenciataria pactan un contrato escrow o dentro del contrato de cesión de uso de software, una cláusula por la que la primera se comprometerá a depositar, ante un tercero, el código fuente del programa en cuestión. Lo que se deposita es un soporte informático de dos copias (ya que el código fuente, como bien inmaterial, no puede depositarse), manuales y toda la documentación pendiente.

Se fijarán las condiciones del depósito, se determina la obligación de actualización, de acuerdo con las sucesivas versiones del programa, así como los casos en que el depósito se rescindirá en favor de uno o de otro. Lo aconsejable es que se pacte que el licenciatario pueda recuperar el código fuente del programa en caso de quiebra, suspensión de pagos o concurso de acreedores, disolución o liquidación del programador, de incumplimiento de la obligación de mantenimiento del software, o por la falta de interoperabilidad de éste con otros programas, si bien también se incluyen causas como la fusión o absorción de éste por otra empresa o el cambio en su actividad social.

Es conveniente, tener la visión sobre la obligación de comunicación y/o porcentaje de indemnización sobre el coste de la licencia, para el caso de que la empresa desarrolladora del software ceda la totalidad de los derechos de propiedad intelectual sobre el programa a un tercero, o bien fuera sean obligados al NO USO por sentencia judicial – recordemos los grandes pleitos de patentes - También, si existen varios licenciatarios, es recomendable que se autorice por el depositario la retirada de una copia del código para cada uno de los licenciatarios.

En EEUU, país donde se originó este contrato, se constituye ante un profesional especializado (Escrow Agent) que posea un establecimiento con medidas de seguridad y procesos de custodia aprobados. Este último debe realizar los respectivos test para comprobar el buen funcionamiento de dicha versión antes de actualizar el depósito, así como las causas de remoción del depósito. Pero en nuestros países tendremos por el momento que operar bajo la figura del Notario depositario, hasta que se den las condiciones legales óptimas. Pues, si bien es cierto se refiere a una especialidad del contrato de depósito pero, como veremos, se torna muy complejo en cuanto a sus características. Por lo que lo considero un contrato atípico y muy embrollado.

Mientras el contrato de depósito común, se busca proteger al depositante, en el escrow se busca proteger a un tercero al que se le restituirá la cosa “en caso de una quiebra”… Por otro lado el Escrow requiere una actualización periódica, cosa que no vemos en el depósito clásico. Existen otras cuestiones del depósito que chocan con el Escrow: el derecho de restitución, y especialmente el derecho de retención de la cosa por parte del depositario, por el abono de los gastos de conservación o indemnizaciones por los perjuicios que le haya causado el depósito. En el caso del Escrow, esto último no podría darse, ya que se perjudicarían los derechos del licenciatario.

El Escrow es un contrato magnífico, con grandes ventajas que permiten darle una respuesta a los problemas de las partes; para la empresa desarrolladora garantiza la no facilitación al cliente, directamente, del código fuente del programa; constituyendo una prueba de titularidad del software y protección de una copia de seguridad de éste. Y, para el licenciatario del uso del referido programa, la protección ante distintos casos de crisis de la anterior. No obstante, conviene tener en cuenta que el Escrow es una figura propia del derecho anglosajón, por lo que no necesariamente se va a adaptar fácilmente a nuestro derecho. Por ello debes de asesorarte de un buen entendido en el tema. Si deseas conversar sobre el tema escribe a j[email protected]