Marketing de influencers y el delito de ofrecimiento engañoso

EL 09/14/2018

Por: Juan Felipe Gutiérrez Álvarez - Abogado Penalista / Presidente Instituto Colombiano de Derecho Corporativo - ICDC

La transformación digital ha convulsionado nuestra realidad, parece que ningún sector puede alejarse del fracaso, de la baja productividad o del rezago ante la competencia si deja a un lado las implicaciones propias del desbordante ecosistema tecnológico.

La transformación de los servicios jurídicos parece un fantasma para muchos, los denominados Smart Contracts torpemente se advierten como un remplazo de los abogados, las implicaciones del Blockchain a nivel probatorio todavía son un misterio, las plataformas de sistematización y análisis de información a partir del Big Data son para el sector jurídico como el descubrimiento del fuego, y así, un sin número de ejemplos de la inmersión de la tecnología en el derecho y viceversa.

En lo jurídico nos enfrentamos al nacimiento de retos gigantescos producto de la alianza entre emprendimiento, innovación y tecnología, de la cual surgen nuevos comportamientos sociales derivados de interacción con plataformas como Airbnb que en algunos lugares del mundo ha desplazado a la población lugareña, Uber y la naturaleza de los servicios de economía compartida, Rappi y los derechos del consumidor, drones y las regulaciones del espacio aéreo y la intimidad, inteligencia artificial, realidad virtual, internet de las cosas, discriminación por algoritmos… son algunos ejemplos en el mundo actual aceleradamente cambiante.

Dentro de todo lo anterior, se encuentra incluido un tema de gran impacto pronosticado para incidir en todos los rincones de nuestra vida diaria, que actualmente hace parte inescindible de las nuevas generaciones y en nuestro país ya cuenta con reconocidos exponentes: el social media y específicamente el marketing de influenciadores.

Según cifras de Nielsen, líder global en investigación de mercados, 83% de los consumidores confían en las recomendaciones de sus amigos y familiares, y 66% confía en las opiniones que otros usuarios postean en internet, razón por la cual, me atrevería a decir, los influenciadores entraron a nuestras vidas sin fricción alguna y se instalaron en nuestra conciencia colectiva por medio, principalmente, de redes sociales como Instagram y YouTube. Es por esta razón que sus implicaciones jurídicas son todavía susurros en nuestro país, lo cual, al final, puede ser realmente contraproducente.

Advierto que se trata de identificar factores de riesgo para la sociedad y para los mismos influenciadores, no de estigmatizar un sector para que sea regulado. Muchos delitos de orden financiero no existirían si no fuera por las malas prácticas de corredores o comisionistas de bolsa, de ahí que sea importante y necesario visualizar las posibles conductas de un sector para evitar una regulación que entorpezca su desarrollo, y eso se logra pensando en lo correcto y no solo en lo legal.

Empecemos por identificar dos clases de responsabilidades que pueden ser atribuidas a los realizadores de contenido con finalidad publicitaria mediante sus redes sociales personales, una de ellas por la posible comisión de un delito y otra por eventuales daños a terceros.

El artículo 300 del Código Penal Colombiano estableció el delito de Ofrecimiento Engañoso de Bienes o Servicios, el cual sanciona hasta con 10 unidades de multa a los productores, distribuidores, proveedores, y otros, que ofrezcan al público bienes o servicios de forma masiva sin que correspondan a las calidades reales del producto o servicio.

Si bien este delito no comprende de manera expresa a los influenciadores o personas que de una u otra forma participen en la publicidad de los productos, lo cierto es que ellos son el medio en que se ofrecen de manera masiva los productos o servicios, y solo por esa conducta también se les podría atribuir el delito.

Para la empresa realmente no es tan grave asumir 10 unidades de multa, de hecho, la Superitendencia de Industria y Comercio les impone unas mucho más cuantiosas, en cambio, para el influenciador, verse inmerso en un delito podría ocasionarle una afectación reputacional considerable que impacte directamente en la valoración de su marca y por ende en sus relaciones comerciales.

Ahora, frente a los daños a terceros ocasionados por una campaña publicitaria mediante marketing de influenciadores, lo primero que hemos de manifestar es que, con o sin contrato, existe un alto porcentaje de probabilidad, conforme a la legislación vigente, para que el directo responsable sea únicamente el influenciador, y no la marca que lo contrató, es decir, si el influenciador con el contenido creado llegase a vulnerar la marca de otra empresa, utilizó imágenes o audios no autorizados, no cumplió con las normas de protección de datos en sus canales de distribución o similares, podría responder tanto por los daños causados a terceros como por las afectaciones a su mismo contratante.

Es por lo anterior, que se presenta como absolutamente necesario que los influenciadores, muchos de ellos de cortas edades, lo cual es de celebrar, tengan un conocimiento al menos básico de los asuntos legales, que le generen, para su misma protección, cierta precaución a la hora de generar contenidos.

Otras cuestiones importantes serían, por ejemplo, ¿qué sucede cuando una empresa contrata a un influenciador de aproximadamente 10 mil seguidores, sin saber que la mitad son falsos y han sido comprados previamente por aquel? ¿Acaso se estaría configurando una estafa?, y lo mismo sucede cuando un influenciador realiza un contenido poco exitoso y, para no quedar mal con su cliente, simula engagement adquiriendo likes y comentarios falsos. Téngase en cuenta que para el delito de estafa ya no estamos hablando de una simple multa, sino en una pena de prisión de hasta 8 años.

¿qué sucede cuando se oculta una publicidad pagada por medio de un review simulado? ¿Acaso esto podría considerarse como una infracción a los derechos de los consumidores? En este punto, debemos decir que es necesario que quede claro, y no necesariamente de manera expresa, que el contenido publicado por el influenciador se trata de publicidad pagada, algo que podríamos considerar relativamente sencillo cuando tenemos un público objetivo definido, más no presenta la misma facilidad cuando las redes sociales del influenciador tienen un público muy variado, evento que podría prestarse para confusiones, y si hay confusiones, hay sanciones.

Supongamos que el Review no es simulado, que una gran marca le regala a un influenciador un producto de considerable valor, ¿cómo diferenciar entre pago o donación si en ambos casos se está prestando un servicio? ¿Cómo diferenciar entre publicidad y simples opiniones personales cuando se dirigen a miles de personas?… por otro lado, ¿ya se han preguntado sobre las implicaciones tributarias de lo que reciben de las marcas o de las empresas cuando son productos costosos?

Por último, pensemos en algo, si el influenciador tiene contratos estables con determinadas marcas, tanto así que las personas empiezan a reconocerlo ligado a una o varias empresas, en caso de este realizar un acto que dañe su imagen, le haga perder miles de seguidores o empiece a reportar una imagen negativa por cualquier circunstancia ¿podría ser demandado patrimonialmente por sus clientes?

Los milenials son reticentes a la regulación, muchas veces la consideran negativa, aunque en algunos casos por desconocimiento; entonces, si queremos que el marketing de influenciadores no pierda su frescura, su dinamismo y su constante desarrollo por regulaciones cuadriculadas hechas por personas que no tienen idea de su funcionamiento, es hora de preocuparnos por estas y las otras miles de circunstancias que a diario se presentan, para a partir de ellas exigir dentro del mismo sector un ejercicio ético y transparente.

Actualmente el Instituto Colombiano de Derecho Corporativo se encuentra elaborando la Guía Jurídica sobre Marketing de Influenciadores y la Guía Jurídica sobre Publicidad Nativa para Colombia, si eres influenciador y estas leyendo esto, nos encantaría conocer tus puntos de vista y así realizar un mejor trabajo de manera conjunta; escríbeme…