Despedir a una mujer embarazada.

EL 09/22/2014

Hay situaciones en las que la normatividad colombiana da estabilidad absoluta a los empleados de forma que el despido tiene como consecuencia la reincorporación efectiva del trabajador. Entre ellos está la protección a la mujer embarazada.

Embarazo

Se trata de una protección establecida para dos periodos, la gestación y los tres meses siguientes, tiempo en el cual se presume que si se despide a la trabajadora se ha hecho por motivo de su embarazo o lactancia -siempre que no medie autorización del Ministerio de Trabajo-.[1]

Repetida jurisprudencia ha expuesto que si una mujer despedida en tales circunstancias tiene derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta días (60),  las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar, de acuerdo con el contrato de trabajo, además del pago de las catorce (14) semanas de descanso remunerado.

En este ámbito no importa si se siguió debidamente el proceso de sanciones establecido del reglamento de trabajo, que pocas empresas realmente cumplen, ni si se trató de un despido con justa o sin justa causa, pues solo la autorización del juez puede validar una decisión prohibida por la ley y la jurisprudencia.

Esta prohibición, a pesar de ser ampliamente conocida, es violada por muchos empleadores que juegan a la posibilidad o no de una posterior demanda, aún con el conocimiento que no tienen posibilidad de defensa exitosa pues las normas son claras.

Una vez finalizado el periodo de lactancia, muchos empleadores terminaban el contrato sin justa causa pagando la indemnización que impone el código de trabajo. Esta práctica ha sido limitada por la jurisprudencia interpretando el  articulo 241 del CS del T:

“El empleador está obligado a conservar el puesto a la trabajadora que esté disfrutando de los descansos remunerados de que trata este capítulo, o de licencia por enfermedad motivada por el embarazo o parto” (resaltado fuera de texto)

Algunas interpretaciones incluyen los descansos que otorga el artículo 238, que concede a la trabajadora en la mañana y en la tarde treinta (30) minutos dentro de la jornada para amamantar a su hijo, durante los primeros seis (6) meses de edad. (resaltado fuera de texto)

Es decir, que si la obligación se extiende por el tiempo que duran los descansos remunerados, y éstos van hasta los seis meses de edad, no puede terminarse un contrato luego de los tres primeros por expresa disposición legal. La jurisprudencia ha modulado la prohibición interpretando que para estos últimos tres meses se mantiene la estabilidad laboral reforzada, pero ya no se presume que la causa del despido sea el embarazo, sino que deberá el trabajador probarlo.[2]

Nuestra recomendación para nuestros clientes empleadores es que sólo terminen durante tal época el contrato, si cuentan con justa causa, que les permita soportar la decisión por razones ajenas al embarazo, de lo contrario será muy fácil para la empleada probar la discriminación con su estado.

De otro lado, para nuestras clientas empleadas es que si identifican que la intención de su empleador es despedirlas no cometan faltas que se puedan encuadrar en justa causa y servir de excusa para su terminación.

Respecto a los Contratos a térnino definido.

Durante mucho tiempo se defendió que incluso en los contratos a término definido el embarazo y la presunción en contra del empleador obligaba a la renovación del contrato, de forma que no se desamparara los derechos de la madre que se encontraría sin trabajo con la expiración del plazo.

La jurisprudencia actual se encuentra de acuerdo en diferenciar la terminación unilateral del contrato, que deviene con el despido, de la terminación por causas que son imputables a empleado y a empleador, que desde el inicio de la relación decidieron y planearon vincularse solo durante un término. En este segundo caso, no se extiende la protección, porque el perjuicio no fue generado en una decisión del empleador y la finalización del término no se puede equiparar a un despido.

Esta interpretación, razonable desde todo punto de vista, debe modularse en Colombia, donde se usa y abusa de las formas para evitar el objetivo de la normas jurídicas; así  que, si se está maquillando un contrato indefinido bajo el disfraz de un contrato a termino fijo, múltiples veces renovado, puede la empleada embarazada solicitar se declare la existencia de un contrato a término indefinido, bajo el sustento que en el derecho laboral prima la realidad sobre las formas, adquiriendo la protección ya enunciada, lo que le daría derecho al reintegro y la indemnización correspondiente.

Si tiene cualquier duda, respecto a la gestión jurídica de empresas, puede consultarnos en [email protected]. En twitter @jsnoriegac [email protected], y en nuestra página web. http://www.gestionlegalcolombia.com/crear-empresa-en-colombia.html

*La información, cifras y contenido del presente artículo son Propiedad Intelectual de Gestión Legal Colombia Consultores. Cualquier copia del mismo sin previa autorización del Divulgador (RevistaMprende) y del Creador  (Gestión Legal Colombia Consultores S.A.S.) están prohibidas.


[1] La sentencia  C-470 de 1997 afirma Una estabilidad reforzada implica que el ordenamiento debe lograr una garantía real y efectiva al derecho constitucional que tiene una mujer embarazada a no ser despedida, en ningún caso, por razón de la maternidad. La protección tiene entonces que ser eficaz, por lo cual su regulación y aplicación está sometida a un control constitucional más estricto pues, la Constitución ordena un amparo especial a la estabilidad laboral de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez…”

 

[2] Desde luego lo anterior no significa que durante los tres meses siguientes hasta completar los seis meses de lactancia, la trabajadora quede desprotegida en su estabilidad laboral especial. Lo que sucede es que en estos tres últimos meses tampoco puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia empero, en éste  lapso final le corresponde la carga de la prueba a ella de acreditar que ese fue el móvil del despido, a diferencia de la época del estado de gravidez o los tres meses posteriores al parto, que es cuando opera la presunción legal de que la terminación del contrato fue inspirada en el protervo motivo del embarazo o la maternidad o la lactancia. De manera, que si bien hasta los seis meses después del parto existe la garantía especial de protección a la estabilidad en el empleo relacionada con el embarazo, la maternidad y la lactancia hay dos períodos claramente delimitados en la ley: el primero, hasta los tres meses posteriores al parto, como lo pregona nítidamente el artículo 239 del C.S.T.; y el segundo,  por fuera de los descansos o enfermedad por maternidad hasta los seis meses posteriores al parto, con la aclaración de que en ésta segunda hipótesis la carga de la motivación del despido se revierte, tornándose exigente en el sentido de que es quien afirma haber sido despedida por esa censurable razón a quien incumbe demostrarlo.”

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